Direito Administrativo- Licitações pt.2

5. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS LICITAÇÕES

A Constituição Federal de 1988 é, induvidosamente, o principal instituto legal que prevê a atividade da Administração de aquisição de bens e serviços subordinada, em regra, ao procedimento das Licitações. É o que se constata da leitura do inciso XXI:

Art. 37 – (...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Temos as Normas Gerais dos procedimentos de Licitação. Em evidência, a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública”.

Em se tratando de licitações, verificamos outros importantes dispositivos legais, tais como:

* Decreto N° 7.746, de 2012, que regulamentou o art. 3° da Lei N° 8.666 de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP;

* Decreto N° 5.450, de 2005, que regulamentou o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns;

* Instrução Normativa N° 1, de 2010, que estabeleceu critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras na Administração Pública Federal;

* Lei Complementar N° 123, de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

* Decreto N° 6.204, de 2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal;

Instituto bem peculiar é a Lei 12. 462, de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações. Esta lei prevê situações excepcionalíssimas de contratação com o Poder Público, observadas determinadas circunstâncias, não descritas na Lei 8.666/93, no que tange às hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Vê-se, pois, que não obstante o extenso rol de dispositivos legais que regulam de forma direta ou reflexa os mais diversos momentos em que se faz necessária a adoção do procedimento da licitação, as regras gerais para regulação da Licitação não se aplicam a todos os Entes Federativos.

5. HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA COM A ADMINISTRAÇÃO

Não se discutindo o caráter obrigatório da recorrência à licitação, quando da contratação com o Poder Público, uma vez identificada a real necessidade de se afastar a regra de que o Estado é o ente responsável pela atuação direta (atuação positiva) para a realização de obras, serviços públicos (objetos dos contratos com a Administração), o próprio art. 37, inciso XXI da CF excepciona a primeira parte do seu “caput”, determinando as situações em que a licitação não será aplicada. Isto porque, em situações expressamente previstas em lei, a licitação será considerada inviável, seja em razão da ausência de competição, seja em virtude da sua inconveniência, ou ausência de oportunidade.

São as hipóteses de contratação direta com o Estado, sem a aplicação prévia da licitação. Não significa dizer, entretanto, que nos casos de afastamento da licitação, sejam dispensados requisitos formais para a instauração de cada procedimento, justificação para tal afastamento, e apresentação de documentos de habilitação, apresentados, em regra, na fase externa da licitação, além da comunicação prévia à autoridade superior. O art. 17, §§2° e 4° descrevem a necessidade de justificação e o art. 26, “caput” todos da Lei de Licitações inclui ainda para estas circunstâncias excepcionais o lapso de tempo de três dias à autoridade superior para a ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 dias, como condição para a eficácia dos atos.

Nestas hipóteses legislativas, verificamos quatro elementos que compõem o processo de contratação direta:

a) Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa;

b) Razão da escolha do fornecedor ou executante;

c) Justificativa do preço (com a reunião dos documentos comprobatórios e apresentação de três cotações, salvo situação excepcional que justifique a impossibilidade;

d) Documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (art. 26, parágrafo único da Lei 8.666/93).

São três as modalidades de contratação direta com a Administração. São elas:

1) Licitação dispensada (art. 17, incisos I e II da Lei 8.666/93)

Esta hipótese de contratação direta versa sobre objeto do contrato restrito: alienação de bens, cujo destinatário é certo. É bem verdade que a regra é a utilização da licitação no tocante à alienação de bens que compõem o patrimônio das entidades administrativas.

Para bens imóveis, a concorrência, ressalvadas as hipóteses do art. 19 da Lei 8.666/93. Para bens móveis, leilão.

As circunstâncias de licitação dispensada são taxativas, não sendo passível de discricionariedade por parte do Poder Público, vez que o próprio legislador determinou o afastamento da regra de licitação. A licitação dispensada é denominada ainda de dispensa legal, pois decorre de ato da Administração previsto em lei. Importante ressaltar que alguns doutrinadores entendem que não se poder retirar o condão do administrador público a possibilidade de licitação.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira leciona que “não se pode admitir que o legislador retire de maneira absoluta, a possibilidade de realização de licitação, quando houver, é claro, viabilidade de competição. Ora, se a regra constitucional é a licitação, o legislador ordinário não possui legitimidade para impedir a licitação quando houver competição, mas apenas a possibilidade de elencar hipóteses excepcionais em que a licitação não será obrigatória, segundo a ponderação do administrador diante do caso concreto. Não se pode admitir que o legislador, no caso, tenha elencado casos de vedação à licitação, pois sempre será legítima a decisão administrativa que prestigie a exigência constitucional da licitação”.

Com a devida e já renovada vênia, discordamos do referido doutrinador, tendo em vista que a inobservância irrestrita ao comando legal da dispensa da licitação nos casos previstos em lei, faria azo, inclusive, à criação de institutos “licitatórios” não previstos em lei, além de flagrante violação à competência privativa da União para legislar sobre temas gerais de licitação. Ademais, o instituto da licitação não afasta a obrigatoriedade de cumprimento de outros requisitos legais, como a apresentação de documentos necessários à habilitação dos interessados.

Em se tratando de bens móveis, o inciso II da Lei 8.666/93 dispõe sobre o instituto da licitação dispensada:

a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

As letras “b” dos incisos I e II do art. 17 Lei 8.666/93 trouxeram uma discussão no tocante à constitucionalidade da previsão da doação (I) e permuta (II), exclusivamente com órgãos ou entidades da Administração Pública. Os demais entes federativos não poderiam, por exemplo, fazer doações ou permutas com entidades privadas sem finalidade lucrativa, ainda que autorizados por suas respectivas legislações.

Em julgamento da ADI 927 MC/RS, o STF pacificou o entendimento de que tal previsão aplica-se apenas no âmbito da União Federal. Não haveria, pois, usurpação da

competência dos Entes Federativos disporem sobre os seus bens, consagrando, desta forma, o princípio Federativo, insculpido no art. 18 da CF de 1988.

2) DISPENSA DE LICITAÇÃO (art. 24 da Lei 8.666/93)

Ao contrário da Licitação dispensada, a dispensa de licitação consagra a sua “viabilidade”, uma vez configurado o cenário de competição entre os particulares interessados. A critério do administrador, a regra da licitação pode ser afastada, sob o prisma de atendimento ao interesse público de forma mais célere e eficiente. A dispensa de licitação apresenta duas características peculiares: taxatividade e discricionariedade do administrador na sua verificação. Interpretação restritiva ou extensiva? A figura das Organizações Sociais (OS) e Organizações Sociais Civis de Interesse Público (OSCIP), previstas na Lei 9.790/99. Previsão do art. 24, inciso XXIV da Lei 8.666/93.

2.1) Valor reduzido (art. 24, I e II) - O legislador objetiva alcançar os princípios da economicidade e da eficiência administrativa, evitando que os preços do certame se sobreponham aos benefícios que serão alcançados com a contratação em apreço. Limites para dispensa: 10% dos valores previstos no art. 23, Inciso I, “a” e inciso II, “a”, da Lei 8.666/93, que tratam dos valores relativos a convite, ou seja, R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) e R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais). A lei NÃO PERMITE o fracionamento da contratação COM VISTAS A SE CHEGAR NA DISPENSA DAS LICITAÇÕES. Leva-se em conta o valor global das contratações, consoante recomendação da Orientação Normativa da Advocacia Geral da União n. 10.

O §1° do art. 24 trata de dispensa de licitação para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias ou fundações qualificadas, na forma da lei, como as agências reguladoras;

2.2) Situações Emergenciais (art. 24, III e IV) - Em tais hipóteses de dispensa de licitação, o tempo necessário à realização do certame é incompatível com a urgência da contratação e com o atendimento do interesse público. No caso do inciso III, é necessária a declaração formal do Presidente da República, com autorização prévia ou posterior do Congresso Nacional. Para os casos de emergência e calamidade públicas, as situações devem ser analisadas no caso concreto. Uma vez caracterizada a situação,

a dispensa da licitação deve versar somente sobre os bens necessários ao saneamento da situação, ou seja, decorrem de contratações emergenciais (medicamentos, serviços médicos, locação de imóveis para funcionarem como abrigos, etc).

Estas modalidades de contratação direta comportam um lapso de tempo determinado para a sua vigência, a saber, 180 dias. Dependendo do grau da calamidade, observados os critérios de razoabilidade e interesse público, admite-se, em situação excepcional, prorrogar este prazo. Ainda que a situação de emergência seja atribuída ao agente público, é possível a dispensa da licitação. Esta circunstância ensejará, naturalmente, a apuração de responsabilidade do agente público e, sendo o caso, a aplicação da penalidade cabível;

2.3) Licitação deserta (art. 24, V) - Sendo realizada uma licitação sem que se apresentem interessados, é possível que a previsão de repetição do certame implique em prejuízo à Administração. Esta modalidade de dispensa da licitação requer a ocorrência de três requisitos:

a) Ausência de interessados na licitação anterior;

b) Motivação;

c) Manutenção das condições preestabelecidas, a fim de evitar violação aos princípios da moralidade e impessoalidade;

2.4) Intervenção no domínio econômico (art. 24, VI) O agente atua como ente normativo e regulador da ordem econômica, repelido o abuso do poder econômico. Esta dispensa restringe-se ao manejo da União;

2.5) Licitação frustrada (art. 24, VII) - Admite-se tal hipótese quando os licitantes não apresentam propostas vantajosas para que se dê azo à contratação com o Poder Público. Os licitantes apresentam, como exemplo, preços manifestamente superiores aos de mercado. O art. 48, §3° da Lei 8.666/93 admite a apresentação de novas propostas, no prazo de 08 dias, quando as propostas anteriores forem desclassificadas ou inabilitadas.

Caso os licitantes voltem a apresentar propostas desvantajosas, relativas ao preço, aí, sim, o órgão anteriormente licitante dispensará a licitação, efetivando a contratação direta.

Esta previsão é aplicada também para a hipótese de inabilitação dos participantes da licitação, em razão de desconformidade dos documentos apresentados. Já a desclassificação ocorre em duas hipóteses: propostas em desconformidade com o instrumento convocatório (art. 48, I) e propostas superfaturadas ou inexequíveis (art. 48, II).

Cumpre chamar a atenção para o fato de que o inciso VII do art. 24 da Lei 8.666/93 contempla exclusivamente os casos de desclassificação em razão de preços superfaturados (art. 48, II). Para os casos de descumprimento do ato convocatório (art. 48, I) e inabilitação dos interessados, aplica-se o fundamento contido no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93.