Direito Administrativo- Licitações pt.4

5 - AS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO

5.1 – Introdução

Como já sabido, a licitação é um conjunto de atos ordenados, previstos em lei, que deverão ser observados pela Administração, quando da decisão em excepcionar a regra da execução das obras, serviços, etc., pelo Estado.

Assim sendo, a seara das licitações é, induvidosamente, uma das mais eficazes ferramentas para a concretização do mister da Administração: a maximização de eficiência na contratação com o particular, conjugada com a otimização de custos.

São sete as modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão (especial e eletrônico) e consulta. As cinco primeiras foram previstas na própria Lei 8.666/93. Já o pregão foi regulado pela Lei 10.520/00. A consulta, prevista no art. 37 da Lei 9.986/00, é direcionada para licitações realizadas por agências reguladoras.

5.2 - Vedação aplicada ao administrador para criação de novas modalidades de licitação e combinação entre elas (art. 22, §80): Importante apontar que a vedação (de criar novas modalidades e combinar as já existentes) descrita no §80 da Lei 8.666/93 é direcionada AO ADMINSTRADOR, não ao legislador, que detém a competência para criar novas modalidades de licitação, assim como fez em relação ao pregão e à consulta:

“Art. 22 (...)§80 - É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”.

5.3 – Parcelamento do objeto e fracionamento da despesa: Outra importante ressalva diz respeito à permissão legal de “parcelar” o objeto da licitação. Caso a Administração entenda por bem realizar várias licitações ao longo do exercício, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado.

Ex: caso exista a pretensão de locar 10 carros ao longo de um ano, será possível licitar um carro de cada vez, mas considerado o valor global E A RESPECTIVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO.

É absolutamente vedado o fracionamento da despesa em decorrência do parcelamento do objeto, visto se tratar de conduta fraudulenta, passível de sanção prevista na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

5.4 - Substituição de modalidades de licitação (art. 23, §40): A Lei de Licitações permite a substituição de uma modalidade de licitação por outra, desde que a segunda seja mais rigorosa do que a primeira, tendo sempre como critério o valor. Esta previsão encontra eco no §40 do art. 23 da Lei 8.666/93:

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (...) §40- Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência”

5.5 – Concorrência (art. 22, I, §10): Esta modalidade de licitação é a que contém maior formalidade, vez que é normalmente aplicada aos casos de contratações de grande vulto econômico.

A modalidade da concorrência é determinada, portanto, em razão do valor e natureza do objeto. Quanto ao valor, encontra previsão no art. 23, I, “c”, da Lei de Licitações, tendo como objeto obras e serviços de engenharia. Para outros bens e serviços, tem previsão no art. 23, II, “c”, da Lei de Licitações.

Sendo o parâmetro a natureza do objeto, vê-se a previsão da concorrência no inciso I do art. 17 da Lei 8.666/93 (compras e alienações de bens imóveis), nas concessões de direito real de uso, nas licitações internacionais, nos contratos de empreitada integral e nas concessões de serviços públicos, prevista no inciso II, do art.20 da Lei 8.987/95.

A concorrência conta com uma fase de habilitação preliminar, anterior ao julgamento das propostas, para a aferição da qualificação e aptidão das empresas para celebrarem contratos com o Poder Público. Deve-se comprovar a habilitação jurídica, a qualificação técnica,

qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 70 da CF de 1988:

“Art. 70 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”

5.6 – Tomada de preços (art. 22, II, §20): Exigida para contratos de valores médios, aqueles que ficam acima do limite do convite e abaixo do limite da concorrência.

“Art. 22 (...) §20 - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”

Encontra previsão no art. 23, I, “b”, da Lei de Licitações, tendo como objeto obras e serviços de engenharia (valores superiores a R$ 150.000,00 e que não ultrapassem R$ 1.500.000,00). Para outros bens e serviços, tem previsão no art. 23, II, “b”, da Lei de Licitações (valores que ultrapassem R$ 80.000,00 e não sejam superiores a R$ 650.000,00).

O art. 22, em seu §20, trata dos participantes da modalidade de concorrência.

São as pessoas PREVIAMENTE CADASTRADAS, organizadas em função dos ramos de atividade e potencialidades dos eventuais proponentes, ou ainda os que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para a abertura das propostas. Neste caso, o licitante deverá apresentar o pedido de cadastramento (requerimento), com a respectiva documentação (Importante mencionar a polêmica acerca da participação do não cadastrado).

O art. 34 da Lei 8.666/93 trata das características básicas do registro cadastral, e o art. 36 menciona a necessidade de emissão de certificado de cadastramento (Certificado de Registro Cadastral), renovável sempre que atualizarem o registro.

Cabe interposição de recurso administrativo, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, com possibilidade de efeito suspensivo, como se vê na letra “d” do inciso I do art. 109, da Lei de Licitações:

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: (...) d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento”.

5.7 – Convite (art. 22, III, §30): É a modalidade tida como a menos formal dentre as modalidades de licitação, direcionada para contratos de menor vulto econômico.

Encontra guarida no art. 23, I, “a”, da Lei de Licitações, tendo como objeto obras e serviços de engenharia (valores que não superem R$ 150.000). Para outros bens e serviços, tem previsão no art. 23, II, “a”, da Lei de Licitações (valores que não ultrapassem R$ 80.000,00).

O §30 do art. 22 trata dos participantes da licitação na modalidade convite.

Podem ser os convidados, cadastrados ou não e os não convidados, sendo necessário o seu cadastramento. A manifestação acerca do interesse no certame deve ser efetuada com antecedência de 24h, contadas da apresentação da proposta.

A Administração deve convidar, no mínimo, 03 (três) interessados para participarem do convite. Imperiosa a menção de que, ao contrário do que poderia se supor acerca da interpretação literal da lei, NÃO SERÁ SUFICIENTE o envio de três convites para a validade do certame, mas sim a apresentação EFETIVA de, no mínimo, três propostas.

O §70 do art. 22 prevê a exceção à regra do número mínimo de três licitantes, por limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados:

“Art. 22(...) (...)§70- Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 30 deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”.

O §60 do art. 22 dispõe acerca da impossibilidade da Administração em repetir os mesmos convidados em objeto idêntico ou assemelhado, pois a identidade de convidados violaria o princípio da impessoalidade e comprometeria a seleção da melhor proposta:

“Art. 22(...) (...) §6 - Na hipótese do §30 deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Busca-se, com isso, evitar a repetição sistemática dos mesmos “convidados” na modalidade de certame nestas circunstâncias.

O instrumento convocatório na modalidade convite de licitação é a carta-convite, encaminhada às empresas convidadas e fixada no átrio da repartição, que deverá ter um local

determinado para essas convocações. Não é exigida a publicação em Diário Oficial. O lapso de tempo entre a data de recebimento da carta-convite e a entrega dos envelopes é e cinco dias úteis (dias em que a Administração está em funcionamento normal).

5.8 – Concurso (art. 22, IV, §40): É a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes no edital publicado na imprensa oficial, com antecedência mínima de quarenta e cinco dias.

O concurso enquanto modalidade de licitação não se confunde com o concurso público. Neste, o objetivo da Administração é a seleção de profissionais capacitados, tendo como contrapartida o provimento em cargos públicos.

Além de não depender do valor estimado do contrato, permite a participação de todos os interessados.

O concurso é precedido de regulamento próprio (art. 52 da Lei 8.666/93).

O julgamento é realizado por uma comissão especial integrada por pessoas de “reputação ilibada” e reconhecido reconhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não, como reza o art. 51, §50 das licitações:

“Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

(...)§50 - No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não”.

5.9 – Leilão (art. 22, V, §50): É a modalidade de licitação utilizada para alienação de bens específicos, previstos no §50 do art. 22 e no inciso III do art. 19 da Lei de Licitações:

“Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...) III – adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão”.

“Art. 22 (...)§50 - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”.

São os bens móveis que inservíveis, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais mediante dação em pagamento.

O bem a ser leiloado deve ser avaliado previamente para definir o valor mínimo de arrematação, sendo vencedor aquele que oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, como se vê no parágrafo acima mencionado e no §10 do art. 53 da Lei de Licitações:

“Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela

Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. §10 - Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação”. O lapso de tempo entre a divulgação do edital e a realização do evento é de 15 dias corridos. O edital deve ser amplamente divulgado, principalmente no município em que se realizará. No leilão, a lei admite a dispensa de alguns documentos relacionados à habilitação dos interessados, como reza o art. 32, em seu §10, da Lei de Licitações: “Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. §10 - A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão”.

5.10– Pregão: Esta modalidade de licitação não foi prevista na Lei 8.666/93. Decorre da competência privativa da União de legislar acerca de normas gerais de licitação.

Prevista na Lei 10.520/20, para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado do futuro contrato.

“Art. 10 - Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei”.

Em âmbito federal, foi editado o Decreto 3.555/00 para regulamentar o pregão, cabendo aos Estados, ao DF e aos Municípios a edição de deus respectivos regulamentos, respeitados os termos da mencionada Lei.

O parágrafo único do art. 10 da Lei 10.520 define os objetos passíveis de pregão, sendo o rol exemplificativo:

“(...) Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. O conceito de “bem ou serviço comum” possui as seguintes características básicas:

a) Disponibilidade no mercado, encontrado facilmente;

b) Padronização – predeterminado, de modo objetivo e uniforme;

c) Casuísmo moderado – a característica de ser “comum” deve ser analisada no caso concreto.

O art. 50 do Anexo I do Decreto 3.555/00 e o art. 6 do Decreto 5.450/05 proíbem o pregão para locações imobiliárias e alienações em geral, em que são regidas pela legislação geral da Administração:

“Art. 50 - A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração”. (Decreto 3.555/00)

“ Art. 60- A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. ” (Decreto 5.450/05)

O art. 50 da Lei 10.520/02 veda algumas exigências no pregão: “Art. 50 - É vedada a exigência de: I - garantia de proposta;

II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso”. Pelo art. 10 da Lei 10.520/02, percebe-se que a utilização desta modalidade de licitação, para a aquisição de bens e serviços comuns é opcional, decorre de discricionariedade do Administrador.

5.10.1 - Modalidades de pregão a) Pregão presencial b) Pregão eletrônico (Decreto 5.450/05)

5.10.2 - Peculiaridades do pregão

Objeto: Parágrafo Único do art. 10 da Lei 10.520/02 Pregoeiro: art. 30, IV, da Lei 10.520/02 “Art. 30 - A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor”.

Declaração de habilitação: art. 40, VII, da Lei 10.520/02

“Art. 40 - A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”.