Direito Administrativo- Licitações pt.3

2.6) Contratação de entidades administrativas (art. 24, VIII, XVI e XXIII): O inciso VIII não contempla as contratações realizadas por entidades administrativas de Direito Privado (empresas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e fundações estatais de direito privado). Abrange, sim, as contratações realizadas pelas Pessoas Jurídicas de Direito Público interno, suas respectivas autarquias e fundações estatais de direito público.

O entendimento majoritário acerca da matéria é da possibilidade de incidência desta hipótese somente se a entidade contratada pertencer à mesma esfera da Administração Pública do ente contratante, o que se justifica, seja pela prerrogativa da descentralização política, seja porque, nesta situação, os interesses a serem atendidos dizem respeito somente ao ente contratante.

Já os incisos XVI e XXIII são autoexplicativos;

2.7) Segurança nacional (art. 24, IX): Dispensa-se a licitação quando a situação versar sobre comprometimento da segurança nacional. Este dispositivo absorveu o art. 23, §10, do Decreto Lei 2300/1986;

2.8) Compra e locação de imóveis (art. 24, X): Esta hipótese dispensa licitação para hipótese relativa às peculiaridades do imóvel que será adquirido ou locado pela Administração. O chamamento do poder público destina-se a determinado imóvel, que apresenta as características necessárias para a satisfação do interesse público;

2.9) Complementação do objeto contratual (art. XI): A complementação do objeto em caso de rescisão do contrato anterior não se confunde com a prorrogação do contrato atual. Na complementação a Administração rescinde o contrato e contrata outro fornecedor.

Verificam-se as seguintes exigências: a) rescisão do contrato; b) existência de remanescente do objeto contratual (obra inacabada, serviço incompleto); c) o contratado deve ter participado da licitação que deu origem ao contrato rescindido, respeitada a ordem de classificação; d) o contratado deve aceitar as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, com a devida correção do preço;

3.0) Gêneros perecíveis (art. 24, XII): Contratação direta para a aquisição de bens perecíveis, como hortifrutigranjeiros, no tempo necessário para a realização do processo licitatório. Esta hipótese é marcada pela provisoriedade e pela utilização do preço do dia da aquisição do bem;

3.1) Entidades sem fins lucrativos (art. 24, XII, XX, XXIV, XXXIII e XXXIV): Segundo a doutrina, a contratação com entidades sem fins lucrativos tem grande similaridade com os convênios que, ao contrário dos contratos, que são estabelecidos mediante interesses antagônicos, aqueles caminham conjuntamente, para fins de satisfação da coletividade. A licitação em relação aos convênios aplica-se “no que couber” e, assim sendo, torna-se exceção à regra da licitação.

O inciso XIII, infelizmente, vem sendo largamente utilizado para fins de burla à obrigatoriedade da licitação.

O inciso XX traz a lume a observância à inclusão social dos portadores de necessidades especiais.

O inciso XXIV prevê a contratação com as Organizações Sociais.

Se aplicada a interpretação extensiva, também seriam sujeitos de contratação direta com o poder público as Organizações Sociais Civis de Interesse Público.

Os incisos XXXIII e XXXIV são autoexplicativos;

3.2) Negócios internacionais (art. 24, inciso XIV): É a possibilidade de contratação direta em decorrência de acordo internacional específico, aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

3.3) Obras de arte (art. 24, XV): É necessário que a aquisição ou restauração tenha vinculação com as finalidades do órgão ou entidade;

3.4) Necessidade de manutenção de garantias (art. 24, inciso XVII): O inciso é autoexplicativo;

3.5) Forças Armadas (art. 24, XVIII, XIX e XXIX): São três as modalidades de contratação direta com o poder público, no âmbito das Forças Armadas.

O valor da contratação do inciso XVIII não pode exceder R$ 80.000,00 (oitenta mil

reais).

O inciso XIX trata das hipóteses em que não digam respeito a materiais de uso pessoal e administrativo, como material de escritório.

Nestas hipóteses, aplica-se a regra da licitação.

O inciso XXIX é autoexplicativo;

3.6) Bens destinados à pesquisa (art. 24, XXI): Em se tratando de obras e serviços de engenharia, as construções não suplantam os R$ 660.000,00 (seiscentos e sessenta mil reais), como se vê no art. 23, I, “b”, da Lei de Licitações, ALTERADO PELO DECRETO 9.412/18. Tal dispensa de licitação encontra guarida no art. 218 da CF, que consagra o dever do Estado em promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e capacitação tecnológicas, devendo ser acompanhada do documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados;

3.7) Serviços públicos concedidos (art. 24, XXII): Na medida do possível, a contratação para prestar serviços concedidos se dá mediante licitação, sendo dispensada na hipótese acima descrita. Em caso de monopólio da prestação de serviço concedido, aplica-se a regra da inexigibilidade;

3.8) Transferência de tecnologia e incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XXV, XXXI e XXXII): Todos autoexplicativos.

3.9) Contratos de programa (art. 24, XXVI): O contrato de programa tem similaridade com termo de colaboração, de fomento ou acordo de cooperação. O termo convênio destina-se às parcerias previstas nos arts. 20, VII, VIII, VIII-A, 84 e 84-A da Lei 13.019/04;

3.10) Catadores de materiais recicláveis (art. 24, XXVII): Exigem-se a utilização de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. O legislador objetiva o fomento social, pois insere no mercado pessoas de baixa renda, já que a contratação tem como objeto a prestação de a prestação de serviço de saneamento básico;

3.11) Alta complexidade tecnológica (art. 24, XXVIII) Introduzido pela Lei 11.484/07, que trata de incentivo às indústrias de equipamentos para TV digital;

3.12) Assistência técnica e extensão rural (art. 24, XXX): A Lei 12.188/10 instituiu a Política Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrária (PNATER), além do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária (PRONATER);

3.13) Garantia de cumprimento da Execução da pena (art. 24, inciso XXXV)

4. INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO (ART. 25 DA LEI 8.666/93): Como já mencionado quando do início do estudo das hipóteses de contratação direta com o Estado, há situações em que a aplicação da regra da obrigatoriedade é afastada, em razão da impossibilidade de ser instituído o caráter de competição. Trata-se da inexigibilidade da licitação.

Face à ausência deste caráter típico do procedimento licitatório, entende-se que a inexigibilidade da licitação não é exceção à regra de licitação, mas sim circunstância fática que não admite sequer a sua aplicação.

4. INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO (ART. 25 DA LEI 8.666/93):Como já mencionado quando do início do estudo das hipóteses de contratação direta com o Estado, há situações em que a aplicação da regra da obrigatoriedade é afastada, em razão da impossibilidade de ser instituído o caráter de competição. Trata-se da inexigibilidade da licitação. que o legislador atribuiu um rol EXEMPLIFICATIVO de situações de inexigibilidade:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...) (Grifos Nossos)

São duas as situações de inviabilidade de concorrência, descritas como sendo exemplos de inexigibilidade: a primeira, por incompatibilidade fática da competição (impossibilidade quantitativa), em decorrência do fornecimento do produto ou serviço por apenas um fornecedor e impossibilidade jurídica de competição (impossibilidade qualitativa), vez que ausentes os critérios objetivos para que se escolha a “melhor proposta”, como na situação de contratação de artista.

4.1 Fornecedor exclusivo (art. 25, inciso I): I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Do artigo supramencionado, infere-se que a inexigibilidade não está adstrita à “aquisição” de materiais, equipamentos ou gêneros. O legislador prevê a necessidade de “atestado fornecido pelo órgão” no “local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço”.

A exclusividade mencionada no artigo é classificada em:

a) Absoluta: fornecedor exclusivo no país;

b) Relativa: a exclusividade é auferida dentro da praça em que será realizada a licitação. Nesta, a inexigibilidade decorre de análise da praça comercial em que a contratação será realizada. Convém ressaltar a importância da definição de “praça comercial”, para fins de exclusividade relativa. Esta ocorrerá quando o convite for direcionado ao único fornecedor na localidade. A mesma exclusividade comercial ocorre na modalidade de licitação tomada de preços, quando há um único fornecedor no registro cadastral. A exclusividade comercial surge ainda na modalidade concorrência, quando houver um único fornecedor no país.

OBS: VERIFICAR O INICISO III DO ART. 26 DA LEI 8.666/93, que mantém a exigência de justificativa do preço apresentado pelo futuro contratado:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 20 e 40 do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 80 desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (...) III - justificativa do preço”.

A vedação à marca não constitui caráter absoluto, caso decorra de decisão absolutamente motivada da Administração, pautada em critérios técnicos-científicos, ou pela necessidade de padronização.

4.2 - Serviços técnicos especializados (art. 25, II): “(...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de

notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”

Da redação do inciso II do art. 25, percebem-se os requisitos para a invocação desta inexigibilidade:

a) Serviços técnicos – são aqueles enumerados, EXEMPLIFICATIVAMENTE, no

art. 13 da Lei de Licitações:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. ”

b) Serviço singular – decorre da impossibilidade de fixação de critérios objetivos de julgamento. Esta circunstância não se confunde com a exclusividade prevista no inciso I.

Importante a transcrição da Súmula 39 do TCU acerca do tema: “A inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção de executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível

de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93”.

c) Notória especialização do contratado – diz respeito ao destaque e reconhecimento do mercado conferidos ao contratado, em suas áreas de atuação. É o que se denota do §10 do art. 25 da Lei de Licitações:

“(...)§10 - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. 4.3 - Artistas consagrados (art. 25, III) “(...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Versa sobre a contratação de artistas, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que dotado do caráter de “consagração” pela crítica especializada”

Evidencia-se o elemento subjetivo da escolha por tal artista, visto que não é possível adotar critério objetivo para que seja apontado “o melhor de todos eles”.

Ademais, a qualidade de “consagração” do artista deve ser observada no local de execução do contrato.

Esta hipótese de contratação direta com o Poder Público não está desprovida de cuidado e da observância aos princípios da moralidade e probidade administrativa, sob pena de aplicação das penalidades previstas em lei, conforme o §20 da Lei de Licitações:

“(...)§20 - Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.

4.4 - O ato de credenciamento Permite a seleção de potenciais interessados para posterior contratação, quando houver interesse na prestação do serviço pelo maior número possível de pessoas. As condições de credenciamento são estipuladas previamente mediante regulamento do Poder Público, visando a realização de determinada atividade. Todos os interessados que preencherem tais requisitos, serão credenciados e PODERÃO prestar o serviço.

A pluralidade de interessados com iguais critérios de qualificação implica na ocorrência de inexigibilidade da licitação, com base no caput do art. 25 da Lei 8.666/93.

Um exemplo de credenciamento para posterior contratação direta com o Poder Público é realizado por autoescolas, destinadas à formação de condutores e às exigências necessárias para o exercício das atividades de instrutor e examinador, na forma do regulamento expedido pelo CONTRAN (art. 156 do CTB).